Autor: kancelaria

Przed dokonaniem jakiejkolwiek wypłaty na rzecz wspólników, zarząd powinien zbadać czy zostały spełnione wymogi formalne i czy w następstwie dokonania takiej wypłaty nie dojdzie do uszczuplenia majątku spółki. Za niedopełnienie tych obowiązków grozi odpowiedzialność.

 

Zarząd przy kierowaniu spółką nie korzysta z pełnego „luzu decyzyjnego”. Jest on organem o charakterze zarządczo-wykonawczym, który realizując funkcję wykonawczą pozbawiony jest zasadniczo tak szerokiej swobody decyzyjnej, jaką ustawodawca obdarzył go przy pełnieniu funkcji zarządczych. Głównym przejawem działalności zarządu o charakterze wykonawczym jest obowiązek wykonywania uchwał wspólników (akcjonariuszy), w tym uchwał dotyczących majątku spółki. Powyższe nie oznacza jednak, że zarząd jest zobligowany do wykonania każdej uchwały wspólników np. gdy ta jest wadliwa i prowadzi do naruszenia stabilności majątku spółki.

 

Zakaz dokonywania przesunięć majątkowych

Celem zapewnienia integralności i stabilności majątku spółek kapitałowych, odrębnego od majątku osób będących jej wspólnikami, ustawodawca w art. 198 § 1 Kodeksu spółek handlowych (dalej jako „k.s.h.”) wprowadza zakaz dokonywania jakichkolwiek przesunięć majątkowych ze spółki na rzecz wspólników bez zaistnienia podstawy prawnej. Przywołany przepis ma zastosowanie do najczęściej występujących w praktyce transferów aktywów z majątku spółki, tj. wypłaty dywidendy oraz wypłaty zaliczek na poczet przewidywanej dywidendy.

Obowiązek zwrotu świadczenia wypłaconego na rzecz wspólnika spółki bez określonego tytułu prawnego ciąży przede wszystkim na wspólniku, który te świadczenie otrzymał, a także na członkach organów spółki, którzy dokonali nieprawnej wypłaty (najczęściej dotyczyć to będzie członków zarządu spółki). Zważywszy na powyższe, członkowie zarządu spółki dokonując przesunięcia środków finansowych, choćby na podstawie uchwały wspólników, winni dochować przy tym należytej staranności, aby nie narazić się na pociągnięcie do odpowiedzialności na podstawie art. 198 § 2 k.s.h. Bez znaczenia będzie subiektywne przekonanie członków zarządu o zasadności wypłaty dywidendy, w sytuacji gdy wypłata obiektywnie była od początku nieuzasadniona bądź później okazała się nieuzasadniona. Decyzję o tym, od kogo egzekwować zwrot nienależnej wypłaty (a także odsetki od zwracanej kwoty) w pierwszej kolejności, podejmie spółka – podmiot uprawniony do żądania zwrotu.

 

Kiedy dywidenda jest nienależna?

Dywidendę nienależną można określić jako wypłatę z zysku wypracowanego w ciągu roku obrotowego wbrew zasadom określonym przez obowiązujące przepisy prawa (m.in. art. 189 § 2, art. 192 oraz art. 396 § 1 k.s.h.) lub niezgodnie z postanowieniami umowy spółki.

 

Najczęstszymi naruszeniami są:

• wypłata dywidendy prowadząca do uszczuplenia pokrycia kapitału zakładowego;
• dywidendy w kwocie przekraczającej zysk za ostatni rok obrotowy, powiększony o niepodzielone zyski z lat ubiegłych oraz o kwoty przeniesione z utworzonych z zysku kapitałów zapasowego i rezerwowych, które mogą być przeznaczone do podziału;
• wypłata dywidendy bez pomniejszenia wypłacanej kwoty o uprzednio dokonaną wypłatę tytułem zaliczki na poczet dywidendy;
• dokonanie wypłaty dywidendy bez wcześniejszego poddania sprawozdania finansowego badaniu biegłego rewidenta;
• wypłata dywidendy bez uwzględnienia straty poniesionej w poprzednich latach.

 

Natomiast do naruszenia postanowień spółki dojdzie wtedy, gdy zarząd zleci wypłatę dywidendy z wypracowanego przez spółkę zysku, podczas gdy zgodnie z umową spółki zysk (lub jego część) powinien zostać przeznaczony na kapitał zapasowy lub kapitał rezerwowy. Ponadto, za nienależną należy uznać dywidendę wypłaconą z kapitału rezerwowego przeznaczonego umową spółki na pokrycie strat lub na szczególne wydatki.

 

Krąg podmiotów odpowiedzialnych

Zobowiązanymi do zwrotu świadczeń nienależnych, a więc takich, które zostały wypłacone wbrew przepisom prawa albo postanowieniom umowy spółki, są ich odbiorcy. W przypadku spółki z ograniczoną odpowiedzialnością odbiorcami są osoby posiadające status wspólnika w chwili otrzymania świadczenia, zaś w spółce akcyjnej – akcjonariusze. Z tym zastrzeżeniem, że akcjonariusze spółki akcyjnej będą zobowiązani do zwrotu nienależnie pobranej dywidendy jedynie w sytuacji, gdy działali w złej wierze, tj. wiedzieli lub powinni wiedzieć, że przesłanki do wypłaty dywidendy nie istnieją. Ponadto, za zwrot bezprawnie wypłaconej dywidendy, solidarnie z odbiorcą świadczenia, odpowiadają członkowie organów spółki, odpowiedzialni za nieprawną wypłatę świadczenia (lub członkowie, którzy taką wypłatę zlecili).

Tak jak zostało to wspomniane na początku artykułu – najczęściej do odpowiedzialności będą pociągani członkowie zarządu jako organu wykonującego czynności o charakterze zarządczym. Nie można jednak wykluczyć sytuacji, w której do odpowiedzialności zostaną pociągnięci członkowie rady nadzorczej lub komisji rewizyjnej spółki w sytuacji, gdy nie sprzeciwili się dokonaniu wypłaty nienależnej dywidendy (pozytywnie zaopiniowali dokonanie przez zarząd danej transakcji) lub takiej wypłacie nie zapobiegli.

 

Charakter odpowiedzialności członka zarządu

Co oznacza odpowiedzialność solidarna członków zarządu za wypłatę nienależnej dywidendy w praktyce? Spółka jako podmiot uprawniony do żądania zwrotu bezprawnie dokonanej wypłaty (jednym słowem jako wierzyciel) ma możliwość decydowania od kogo w pierwszej kolejności zażąda zwrotu wypłaty.

 

PRZYKŁAD

Spółka może żądać zwrotu nienależnego świadczenia tylko od odbiorcy albo tylko od członka zarządu odpowiedzialnego za wypłatę, bądź od tych dwóch wspomnianych podmiotów jednocześnie. Z chwilą zaspokojenia spółki przez któregokolwiek z dłużników, zwolnieni są również pozostali.

 

Odpowiedzialność członków zarządu na podstawie art. 198 k.s.h. oparta jest na zasadzie winy. Wykazanie jej braku nie jest jednak łatwe w praktyce. Członkowie zarządu spółki muszą wykazać, że wykazali się należytą starannością wynikającą z profesjonalnego charakteru ich działalności i skorzystali z wszelkich dostępnych sposobów, aby zapobiec bezprawnej wypłacie dywidendy. Członkowie zarządu nie mogą zasłaniać się faktem, iż wypłata nienależnej dywidendy została dokonana albo zlecona na podstawie sprzecznej z prawem uchwały wspólników. Brak świadomości co do wadliwości przedmiotowej uchwały wspólników w niczym nie ogranicza, ani nie znosi odpowiedzialności członków organów.

Jak wskazują przedstawiciele doktryny, odpowiedzialności za wypłatę nienależnej dywidendy nie będą ponosili członkowie organów głosujący przeciwko uchwale w sprawie rekomendowanego wspólnikom wadliwego sposobu podziału zysku, a także członkowie organów którzy z niezawinionych przyczyn nie uczestniczyli przy podejmowaniu uchwały będącej podstawą bez prawnej wypłaty, o ile późniejsze działania tych osób nie doprowadziły do bezprawnej wypłaty. Uwolnienie się od odpowiedzialności będzie z reguły wymagało wyraźnego i aktywnego przeciwstawienia się przez członka organu bezprawnej czynności, przez zakomunikowanie pozostałym funkcjonariuszom sprzeciwu.

 

Bezwzględnie obowiązujący charakter art. 198 k.s.h.

Art. 198 k.s.h. ma charakter bezwzględnie obowiązujący. Oznacza to, że w praktyce nie ma możliwości zwolnienia od odpowiedzialności, bądź ograniczenia odpowiedzialności członków zarządu spółki. Tym samym, nieskuteczne będą wszelkie próby zwolnienia z odpowiedzialności (bądź jej ograniczenia) w drodze zmiany postanowień spółki, ewentualnej decyzji zgromadzenia wspólników o zwolnieniu od odpowiedzialności w drodze uchwały o lub poprzez zawarcie ugody, umowy zwolnienia z długu. Warto podkreślić, że także uchwała o udzieleniu absolutorium członkom zarządu z wykonania przez nich obowiązków nie wyklucza możliwości wytoczenia powództwa o odszkodowanie na podstawie omawianego w niniejszym artykule art. 198 k.s.h.

 

Inne sankcje grożące członkom zarządu

Warto podkreślić, iż wytoczenie przez spółkę powództwa o zwrot nienależnej wypłaty, nie wyklucza podnoszenia dalej idących roszczeń wobec członków organów. Mowa tu przede wszystkim o roszczeniach o charakterze odszkodowawczym. Członkowie zarządu powinni mieć świadomość, iż spółka może wystąpić wobec nich z roszczeniem o naprawienie szkody, wyrządzonej spółce na skutek wypłaty nienależnej dywidendy, które to działanie spowodowało ubytki w majątku spółki. Co więcej, członkowie organów spółki odpowiadają też karnie na zasadach określonych w art. 296 Kodeksu karnego.

 

ZDANIEM AUTORÓW

Zanim dojdzie do zlecenia wypłaty dywidendy na rzecz wspólników spółki, zarząd powinien podjąć szereg czynności zmierzających do zweryfikowania czy uchwała w sprawie wypłaty dywidendy podjęta przez wspólników (akcjonariuszy) spółki jest zgodna z prawem. Przede wszystkim należy pamiętać o sprawdzeniu czy proces sporządzenia i zatwierdzenia sprawozdania finansowego przebiegał w sposób prawidłowy, a finalna wersja sprawozdania odzwierciedla faktyczny obraz sytuacji finansowej spółki. Ponadto, należy upewnić się czy dokonanie wypłaty dywidendy nie spowoduje naruszenia bezwzględnie obowiązującej zasady ochrony kapitału spółki, tj. czy na wskutek wypłaty dywidendy, rzeczywisty majątek spółki nie będzie wystarczał na pokrycie zadeklarowanego kapitału zakładowego.

Program Współdziałania, czyli współpracy firm ze skarbówką, funkcjonuje ponad dwa lata. Jak się jednak właśnie okazało, nie cieszy się popularnością. W ramach programu podpisano dotychczas zaledwie… trzy umowy. Według ekspertów, problemem są koszty i szereg dodatkowych obowiązków, które muszą wypełnić firmy. Resort finansów podkreśla zalety – m.in. mniejszą liczbę kontroli.

To w dalszym ciągu stosunkowo nowy instrument – komentuje dla Prawo.pl nasz ekspert Dominik Niewadzi (Manager & Doradca Podatkowy).

„Z perspektywy polskiej praktyki należy go właściwie uznać za instrument innowacyjny – ma on na celu wprowadzić wręcz nowy standard współpracy między podatnikami a administracją. Pod tym kątem nie dziwi, że Ministerstwo Finansów wyznaczyło dość długi horyzont czasowy jego implementacji i że zawarto dopiero trzy umowy o współdziałanie.

Z pewnością podpisanie umowy o współdziałanie niesie ze sobą wiele nieprzecenionych korzyści dla podatników. Przede wszystkim podatnik który podpisze umowę – poprzez szereg szczegółowych instrumentów prawnych – uzyskuje właściwie pewność swojej pozycji podatkowej. Brak jest wręcz ryzyka, że organ dopiero po kilku latach zakwestionuje jego transakcje i doszacuje podatek” – uważa Dominik.

Wskazuje jednak także na dodatkowe obowiązki, które musi spełnić firma, by przystąpić do programu. Jego zdaniem, to one sprawiają, że wielu przedsiębiorców podchodzi z dużą rezerwą do pomysłu współdziałania z fiskusem.

 

Pełny artykuł można przeczytać na stronie prawo.pl

 

Firmy, które posiadają nieruchomości, nie mają żadnej pewności, czy ich rozliczenia podatku od nieruchomości są prawidłowe. Przepisy w tym zakresie są niezwykle trudne w interpretacji, a gminy, do których wpływają pieniądze z tej daniny, nie weryfikują poprawności rozliczeń. To duże ryzyko, bo w którymś momencie może się okazać, że z powodu błędów firmy będą musiały dopłacić duże kwoty zaległego podatku.

Zamiast kontroli są postępowania podatkowe – komentuje dla Prawo.pl nasz ekspert Łukasz Kalisz (Assistant Manager, Doradca Podatkowy, Adwokat):

„Niska liczba kontroli podatkowych w sprawach dotyczących podatku od nieruchomości nie musi automatycznie oznaczać, że organy samorządu terytorialnego w ogóle nie weryfikują rozliczeń podatników. Z mojej praktyki wynika, że weryfikacja ta ma jak najbardziej miejsce, ale przybiera częściej formę postępowania podatkowego. Może to wynikać ze specyfiki podatku od nieruchomości oraz z tego, że taki sposób badania jest dla organów bardziej efektywny. W przypadku osób fizycznych zobowiązanie w podatku od nieruchomości powstaje z dniem doręczenia decyzji ustalającej wysokość tego zobowiązania. Zakwestionowanie dotychczasowych rozliczeń opartych na decyzji ustalającej jest prostsze i szybsze, gdy w trakcie postępowania podatkowego można bezpośrednio określić wysokość zobowiązania i zmienić pierwotne dane. Z kolei w przypadku osób prawnych kontrola podatkowa po prostu wydłuża proces podważenia nieprawidłowych rozliczeń – kończy się ona bowiem z dniem doręczenia protokołu, który wcale nie musi być uwzględniony przez podatnika.

Prócz tego bardzo często szerokie badanie rozliczeń w podatku od nieruchomości ma miejsce w ramach postępowań o stwierdzenie nadpłaty, gdy podatnik sam inicjuje sprawę podatkową. Organy podczas postępowania weryfikują wtedy wszystkie zadeklarowane dane i sprawdzają, czy nie istnieją zaległości, które mogłyby obniżyć wysokość nadpłaty do zwrotu. Co więcej, jak wskazuje statystyka działalności sądownictwa administracyjnego, znaczna część spraw podatkowych w sądach dotyczy podatku od nieruchomości i jest to podatek z prawdopodobnie największą liczbą podjętych w jego przedmiocie uchwał lub wydanych orzeczeń TK. W strukturach NSA został utworzony nawet dedykowany wydział orzeczniczy do rozpatrywania przede wszystkim tego typu spraw. Nie miałoby to natomiast miejsca gdyby nie były prowadzone spory między organami a podatnikami.

Należy jednak zgodzić się z wnioskiem, że brak bieżących kontroli może ułatwiać uchylanie się od opodatkowania. Wydaje się, że wciąż istnieje luka w podatku od nieruchomości, szczególnie w dużych miastach. Może ona zostać zmniejszona poprzez stałe weryfikowanie, czy podatnicy faktycznie deklarują prawidłowe dane.”

W połowie października wejdzie w życie największa w ostatnich latach nowelizacja KSH, która wprowadza szereg nowych rozwiązań zmierzających w kierunku wzmocnienia rad nadzorczych. Jednym z takich rozwiązań jest instytucja doradcy rady nadzorczej, zatrudnianego z pominięciem zarządu i opłacanego ze środków spółki. Doradca rady nadzorczej ma być podmiotem zewnętrznym posiadającym niezbędne kwalifikacje do zbadania określonej sprawy dotyczącej działalności spółki lub jej majątku, a także ewentualnie do przygotowania określonych analiz oraz opinii. Zarząd ma mu przy tym udostępnić dokumenty i udzielić niezbędnych informacji.

Jaka w praktyce może być rola doradcy i czy rady nadzorcze w ogóle potrzebują takiego wsparcia?

Założenie, jakim kierował się ustawodawca przy pracach nad reformą, to potrzeba wzmocnienia nadzoru nad spółkami kapitałowymi poprzez aktywizację rad nadzorczych. Przyjęto, że najlepszym sposobem osiągnięcia tego celu są zmiany prawne dotyczące funkcjonowania organów spółek. Z jednej strony rady mają uzyskiwać informacje niezbędne do sprawowania nadzoru, a z drugiej doprecyzowano zasady odpowiedzialności członków rad nadzorczych za ich działania. Pisząc wprost – rada nadzorcza ma czuwać, by wszystko w spółce dobrze się działało (a przy czuwaniu ma być lojalna wobec spółki), ale nie może zasłaniać się niewiedzą o tym, co w spółce się dzieje, bo ma być dokładnie informowana przez zarząd. Praktyka pokaże, jak to w rzeczywistości będzie wyglądać, ale jedno jest pewne – z zasiadaniem w radzie nadzorczej będzie wiązała się większa niż dotychczas odpowiedzialność.

Ta odpowiedzialność jest kluczem do znalezienia odpowiedzi na pytanie w jakich celach rada nadzorcza może skorzystać ze wsparcia doradcy. Powszechnie uważa się, że rada nadzorcza będzie mogła korzystać z doradcy głównie w sytuacji nadzwyczajnych – w ramach postępowania kwalifikacyjnego, w sytuacji konfliktu z zarządem, podejrzenia członka zarządu o działania mogące narazić spółkę na szkodę . Przykładem takiej sytuacji może być badanie zgłoszenia wniesionego przeciw członkowi zarządu przez sygnalistę. Ustawodawca przyjął, że umowa z doradcą zawierana jest z pominięciem zarządu, a zarząd ma zapewnić doradcy rady nadzorczej dostęp do dokumentów i udzielać mu żądanych informacji. Naszym zdaniem wyżej wymienione sytuacje nie wyczerpują wszystkich możliwych przypadków, kiedy rada nadzorcza będzie mogła skorzystać z pomocy zewnętrznego doradcy. W celu odpowiedzi na pytanie, kiedy rada może zwrócić się do doradcy trzeba mieć z tyłu głowy założenie profesjonalizacji nadzoru oraz nowe zasady odpowiedzialności, które to są motywem przewodnim całej nowelizacji KSH, której to elementem składowym jest instytucja doradcy rady nadzorczej. Choćby w skład rady nadzorczej wchodzili wyłącznie wysokiej klasy specjaliści posiadający wiedzę z branży, w której działa spółka, może okazać się, że ich kompetencje są niewystarczające dla dokładnej oceny niektórych zdarzeń w spółce. Jednocześnie spoczywa na nich odpowiedzialność za nadzór nad działalnością spółki i wykonywanie obowiązków z należytą starannością oraz w sposób lojalny. Wydaje się przy tym zupełnie nieuprawniony pogląd, jakoby w tej sytuacji rady nadzorcze miały kupować swoje bezpieczeństwo za pieniądze spółki. Skorzystanie z zewnętrznego doradcy, posiadającego odpowiednie kwalifikacje, powinno być odczytywane po prostu jako dopełnienie należytej staranności w świetle nowych zasad odpowiedzialności członków rad nadzorczych.

Kiedy zatem rada nadzorcza może skorzystać z doradcy?

Naszym zdaniem praktycznie zawsze wtedy, gdy ma taką potrzebę (oczywiście w ramach regulacji umownych, które mogą to ograniczać). Czyli wtedy, kiedy pojawia się określona sprawa wymagająca zbadania, kiedy jest konieczność uzyskania zewnętrznej opinii, na której rada będzie się opierać podejmując jakiekolwiek działania. Wydaje się przy tym, że brak jest przeciwskazań by rada mogła zawrzeć umowę z jakimś stałym doradcą lub kilkoma stałymi doradcami, ale korzystać z ich wsparcia ad hoc. Przepisy wymagają tak naprawdę, by badaniu podlegała konkretna kwestia, a pośrednio także by po takim badaniu pozostał jakiś substrat materialny w postaci analizy czy opinii. Co do samego przedmiotu takiego doradztwa ad hoc, to może ono dotyczyć zarówno weryfikacji decyzji podejmowanych przez zarząd, ale także analiz niezbędnych do wyrażenia opinii przed radę nadzorczą lub udzielenia przez radę nadzorczą zgody wymaganej przez ustawę, statut lub umowę spółki. Może to być opinia dotycząca konieczności lub braku konieczności uzyskania zgody rady, może to być opinia dotycząca zasadności czy opłacalności działania, rozporządzenia środkami, podjęcia środków nadzorczych. Możliwości jest wiele. Korzystanie z instytucji doradcy rady nie powinno ograniczać się jedynie do sytuacji ekstremalnych, kiedy w spółce może dziać się źle, ale powinno być związane ze codziennym działaniem rady nadzorczej w granicach jej kompetencji jako stałego organu nadzoru w spółce.

Jeżeli choćby spółka zamierza nabyć jakiś podmiot czy zorganizowaną część przedsiębiorstwa, a statut czy umowa wymaga dla czynności zgody lub opinii rady nadzorczej, rada w takim wypadku może skorzystać z doradcy, który może ją wesprzeć w podjęciu decyzji. Może to być zarówno doradca finansowy, jak i doradca prawny. Ustawa tu nie ogranicza rady, wskazując jedynie, że doradca może być wybrany celem przygotowania określonych analiz lub opinii.

Skorzystanie z pomocy doradcy rady może mieć wpływ w określonych sytuacjach na odpowiedzialność cywilnoprawną członka rady nadzorczej. W świetle nowych zasad odpowiedzialności członków organów w oparciu o zasadę business judgement rule (zasada biznesowej oceny sytuacji) odpowiedzialność członka rady nadzorczej może zostać wyłączona, gdy dochował należytej staranności, czyli postępując lojalnie wobec spółki działał w granicach uzasadnionego ryzyka gospodarczego, w tym na podstawie informacji, analiz i opinii, które powinny być w danych okolicznościach uwzględnione. Wydaje się, że taką adekwatną analizą lub opinią pozwalającą ustalić, że członek rady nadzorczej wykonywał swoje obowiązki należycie może być analiza lub opinia właśnie doradcy rady nadzorczej.

Skorzystanie z pomocy doradcy rady nadzorczej może być też wysoce zasadne we wszystkich tych przypadkach, gdzie z uwagi na charakter działalności danego podmiotu (np. towarzystwa funduszy inwestycyjnych) lub jego rodzaj (np. spółki publiczne), rada nadzorcza może ponosić odpowiedzialność administracyjną za naruszenie prawa przez spółkę. Choćby przepisy ustawy o ofercie publicznej przewidują, że w przypadku ukarania spółki za naruszenie obowiązków informacyjnych, jeśli to naruszenie było rażące, KNF może nałożyć na członków rady kary finansowe. Tym bardziej jeżeli zatem rada nadzorcza nie wie czy dany obszar działalności spółki, w tym wypadku wykonywanie obowiązków informacyjnych, nie wymaga interwencji, powinna rozważyć skorzystanie z pomocy doradcy, który przeprowadzi audyt tego obszaru.

Można spodziewać się argumentów, że zakontraktowanie doradcy przez radę nadzorczą – jako wyjątek od zasady reprezentacji spółki przez zarząd – powinno być stosowane w wyjątkowych sytuacjach albo, że rada nadzorcza zawsze może zlecić zarządowi uzyskanie dodatkowych analiz danej materii. Ale czy są one na tyle ważkie, by ograniczać radzie nadzorczej tę kompetencję w świetle postulatu wprowadzenia równowagi informacyjnej pomiędzy radą a zarządem i oczekiwania by członkowie rady nadzorczej dochowali staranności w podwyższonym, zawodowym standardzie?

Możliwości jest zatem wiele, a praktyka pokaże, czy instytucja doradcy rady nadzorczej będzie wykorzystywana tylko w przypadkach nadzwyczajnych w spółce, czy może rzeczywiście wesprze wykonywanie codziennego nadzoru.